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Für die Frage, ob das Aussonderungsrecht eines Treugebers in der Insolvenz hinsichtlich eines vom Treuhänder zu seinen Gunsten eingerichteten Bankkontos besteht, kommt es nicht darauf an, ob die Treuhandbindung für Dritte erkennbar war. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Kontoguthaben auf der Erfüllung von Forderungen beruht, die nicht in der Person des Treuhänders, sondern als Forderungen des Treugebers entstanden sind.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 56/01 OLG Naumburg

verkündet am: 20. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Handke und den Richter am Landgericht Hachtmann auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg - 9. Zivilkammer - vom 10.04.2001 abgeändert:

Es wird festgestellt, dass es sich bei dem Guthaben in Höhe von 37.805,21 DM zuzüglich aufgelaufener Zinsen auf dem von der Beklagten geführten Konto Nr. 29406488 um von Vertragspfand-, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechten unberührt bleibendes Treuhandvermögen der Klägerin handelt.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten erster Instanz trägt die Beklagte. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 20 % und die Beklagte zu 80 %. Die Kosten der Streithilfe tragen die Klägerin zu 20 % und der Streithelfer selbst zu 80 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Parteien übersteigt jeweils 60.000,00 DM nicht.

Von der Darstellung des

Tatbestand:

wird gemäß § 543 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nur im Hinblick auf den Hilfsantrag begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens, das sich auf dem bei der Beklagten geführten Konto Nr. 29406488 befindet.

1. Zwischen den Parteien besteht keine Vertragsbeziehung, aufgrund derer die Beklagte zur Auszahlung des Guthabens an die Klägerin verpflichtet ist. Aus einer Treuhandvereinbarung zwischen der Fa. V. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) und der Beklagten ergibt sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Der ursprünglich der Gemeinschuldnerin zustehende Anspruch auf Auszahlung des Guthabens auf dem streitgegenständlichen Konto ist auch nicht infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Klägerin übergegangen. Mit der Insolvenz ändert sich die formelle Rechtsinhaberschaft nicht. Sofern dem Treugeber - hier also der Klägerin - ein Aus- oder Absonderungsrecht zusteht, richtete sich der Anspruch auf Herausgabe gegen den Insolvenzverwalter, nicht gegen die kontoführende Bank.

2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 47 S. 1 InsO. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift wird mit der Aussonderung geltend gemacht, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Doch fällt auch dann, wenn das Treugut wirtschaftlich dem Vermögen des Treugebers zuzuordnen ist, zumindest die formale Rechtsstellung in die Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters, so dass dieser aus Sicht der kontoführenden Bank in die Gläubigerstellung eintritt und gegenüber der Treugeberin allein zur Herausgabe des Guthabenbetrages verpflichtet sein kann. Würde man in der Insolvenz des Treuhänders einen direkten Zugriff des Treugebers auf das treuhänderisch gebundene Vermögen zulassen, so würden die Einwendungen, die in den jeweiligen Vertragsbeziehungen - zwischen Bank und Treuhandkontoinhaber einerseits und zwischen Treuhänder und Treugeber andererseits - bestehen, unberücksichtigt bleiben.

II.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist dagegen zulässig und begründet.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

a) Gegenstand des Feststellungsantrags ist ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO.

Zwar bestanden zwischen der Klägerin und der Beklagten nach übereinstimmendem Vortrag keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen, die Klägerin begehrt jedoch die Feststellung, dass der streitgegenständliche Betrag aufgrund der Treuhandbindung ihr, der Klägerin, und nicht der Beklagten aufgrund ihres Pfandrechtes zusteht. Gegenstand der Feststellungsklage ist damit ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien.

b) Die Klägerin hat auch ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung entsprechend dem von ihr gestellten Hilfsantrag.

aa) Ein Feststellungsinteresse besteht, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte ein Recht ernsthaft bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt und das erstrebte Urteil wegen seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH MDR 1986, 743). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat spätestens mit ihrem Vortrag in der Berufungserwiderung erkennen lassen, dass sie beabsichtigt, sich auf das Pfandrecht entsprechend ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen zu berufen. Da die Aufrechnung mit einer Gegenforderung oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im wirtschaftlichen Ergebnis der Ausübung eines Pfandrechts nahekommen, muss die Klägerin zugleich auch die Wahrnehmung dieser Rechte durch die Beklagte befürchten. Sowohl die Geltendmachung des Vertragspfandrechts als auch eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten würden aber die Treuhandstellung, deren sich die Klägerin berühmt, beeinträchtigen. Ebenso wie der Treugeber sich - bei der sog. fremdnützigen Treuhand - gegen eine Pfändung des Treuhandkontos mit der Drittwiderspruchsklage wehren kann (s. BGH NJW 1996, 1543 m. w. N.), muss ihm auch gegenüber der - bereits vollzogenen oder unmittelbar bevorstehenden - Ausübung eines Vertragspfandrechts eine Abwehrmöglichkeit zur Verfügung stehen. In Betracht kommt insofern nur die Feststellungsklage.

bb) Die Klägerin war auch nicht gehalten, zuerst den Streithelfer auf Abtretung des Auszahlungsanspruches in Anspruch zu nehmen und anschließend gegen die Beklagte aus dem abgetretenen Anspruch vorzugehen. Zwar gilt grundsätzlich, dass kein rechtliches Interesse an einer Feststellungsklage besteht, wenn eine Klage auf Leistung möglich ist (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozeßordnung, 22. Aufl. Rdnr. 7 a zu § 256 ZPO). Doch steht der Klägerin - wie sich aus den Ausführungen unter I. ergibt - im unmittelbaren Verhältnis zu der Beklagten gegenwärtig kein Anspruch auf Leistung (Auszahlung) zu. Darüber hinaus ist ein Feststellungsinteresse aber selbst bei einer an sich möglichen Leistungsklage dann gegeben, wenn zu erwarten ist, dass schon das Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führt, etwa weil der Beklagte erwarten lässt, dass er bereits auf ein Feststellungsurteil zu leisten bereit ist (Greger, a.a.O. Rdnr. 8). Davon kann hier ausgegangen werden, da es sich bei der Beklagten um eine Bank handelt, die der Aufsicht nach dem Kreditwesengesetz unterfällt und bei der hinreichende Gewissheit besteht, dass sie sich an ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hält (vgl. BGH WM 1995, 1219, 1220; BGH MDR 1997, 863, 864 ).

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Klägerin steht ein Recht auf Aussonderung an den auf dem streitbefangenen Konto befindlichen Beträgen (§ 47 InsO) zu.

a) Das streitgegenständliche Konto wurde als sogenanntes verdecktes Treuhandkonto zugunsten der Klägerin eingerichtet. Daran, dass die eingezahlten Gelder von der Gemeinschuldnerin für die Klägerin vereinnahmt wurden, bestehen keine vernünftigen Zweifel. Die Klägerin hat insoweit das Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 09. April 1999 vorgelegt, in dem klargestellt wird, dass die in ihrem Namen bei der Beklagten geführten Konten mit Ausnahme des Geschäftskontos Fremdgeldkonten waren. Dass das Objekt Sch. 37 von der Gemeinschuldnerin für die Klägerin verwaltet wurde, ergibt sich aus dem Schreiben des Streithelfers vom 23.04.2001, in dem er die Bereitschaft zur Auszahlung der Mietkautionen erklärt. Auch der für die Gemeinschuldnerin handelnde Streithelfer hat den Umstand, dass auf dem streitbefangenen Konto ausschließlich für die Klägerin vereinnahmte Gelder eingingen, nicht in Zweifel gezogen.

b) Die Aussonderungsberechtigung der Klägerin ergibt sich hier daraus, dass die auf dem streitbefangenen Konto eingegangenen Zahlungen dem Ausgleich von Forderungen der Klägerin dienten. Die Parteien haben nach Vorlage der Mietverträge unstreitig gestellt, dass die Verträge von der Gemeinschuldnerin im Namen der Klägerin abgeschlossen wurden. Die Klägerin war damit Gläubigerin der Mietforderungen, auf denen die Geldeingänge auf dem streitbefangenen Konto beruhten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für ein Aussonderungsrecht der Klägerin nicht darauf an, wann und in welcher Weise der Treuhandcharakter des streitbefangenen Kontos für Dritte erkennbar wurde.

aa) Das Reichsgericht hat ein Aussonderungsrecht des Treugebers im Konkurs des Treuhänders sowie ein Widerspruchsrecht gegenüber der Einzelzwangsvollstreckung eines Gläubigers des Treuhänders nur anerkannt, wenn der Treuhänder das Treugut aus dem Vermögen des Treugebers übertragen erhalten hatte (vgl. RGZ 84, 214, 216; 91, 12, 14). Von diesem Grundsatz der Unmittelbarkeit hat der Bundesgerichtshof eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass von dritter Seite Geld auf ein sogenanntes Anderkonto eingezahlt oder überwiesen wird, das offenkundig zu dem Zweck bestimmt ist, fremde Gelder zu verwalten (BGH, NJW 1954, 190, 191). In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die Überweisung von Geldbeträgen auf ein nicht als Anderkonto eingerichtetes Postscheckkonto genügen lassen, sofern die den Zahlungen zugrundeliegenden Forderungen nicht in der Person des Treuhänders, sondern unmittelbar in der Person des Treugebers entstanden waren (BGH, NJW 1959, 1223, 1225; vgl. auch WM 1993, 83, 84). Soweit die Forderungen in der Person des Treuhänders entstanden sind, entfällt dagegen ein Aussonderungsrecht mangels "Verdinglichung" der Rechtsposition des Treugebers (BGH WM 1993, 83, 84). Darüber hinaus ist die Offenkundigkeit eines Treuhandkontos weder Voraussetzung für das Aussonderungsrecht des Treugebers im Konkurs (OLG Hamm WM 1999, 1111) noch Voraussetzung für das Widerspruchsrecht des Treugebers nach § 771 ZPO (BGH WM 1993, 1524; a. A. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. Rdnr. 280). Die Rechtsordnung verlangt generell nicht, dass die Vermögensverhältnisse des Schuldners für seine Gläubiger ohne weiteres durchschaubar sein müssen. Wie gerade die Vorschrift des § 771 ZPO zeigt, muss der Gläubiger gewärtig sein, dass Vermögensgegenstände, die dem äußeren Anschein nach dem Schuldner gehören, in Wahrheit nicht dem Vollstreckungszugriff unterliegen (BGH a.a.O., S. 1525).

bb) Im Anschluss an diese Rechtsprechung geht der Senat davon aus, dass es für die Frage, ob das Aussonderungsrecht eines Treugebers hinsichtlich des vom Treuhänder zu seinen Gunsten eingerichteten Bankkontos besteht, nicht darauf ankommt, ob die Treuhandbindung für Dritte erkennbar war. Maßgeblich hierfür ist vielmehr, ob das Kontoguthaben auf der Erfüllung von Forderungen beruht, die nicht in der Person des Treuhänders, sondern als Forderungen des Treugebers entstanden sind (vgl. BGH NJW-RR 1993, 301). Das Kontoguthaben ist dann in gleicher Weise dem Vermögen des Treugebers - hier also der Klägerin - zuzuordnen, als wären die Beträge vom Treugeber selbst unmittelbar auf das streitbefangene Konto eingezahlt worden.

b) Die Beklagte kann sich auch nicht auf ein zu ihren Gunsten an dem streitgegenständlichen Guthaben entstandenes Pfandrecht berufen.

aa) Soweit bei Kontoeröffnung - wie die Beklagte behauptet - nicht über eine treuhänderische Bindung gesprochen worden ist, wäre an dem auf dem streitgegenständlichen Konto befindlichen Guthaben allerdings zunächst gemäß den allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten ein Pfandrecht entstanden. Das Vertragspfandrecht an einem sogenannten verdeckten Treuhandkonto, nach Nr. 19 Abs. 2 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, wird auch allein durch eine spätere Offenlegung der Treuhandbindung nicht aufgehoben (BGH NJW 1991, 101).

bb) Gleichwohl kann die Streitfrage, ob bei Kontoeröffnung die Treuhandbindung offengelegt worden ist oder nicht, hier letztlich offenbleiben. Denn die Beklagte hat in jedem Fall auf ein ihr zustehendes Vertragspfandrecht stillschweigend verzichtet. Ein stillschweigend erklärter Verzicht auf das Vertragspfandrecht ist dann zu bejahen, wenn das Kreditinstitut nach Unterrichtung über die Treuhandbindung nicht widerspricht (vgl. BGH NJW 1991, 101). Im vorliegenden Fall hat der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 04. April 1999 angegeben, dass die Gemeinschuldnerin neben ihrem Geschäftskonto Nr. 29408880 65 Hausverwalterkonten führe und dass die dort eingehenden Gelder treuhänderisch verwaltet würden. Mit diesem Schreiben war für die Beklagte unmißverständlich klargestellt, dass auf dem streitgegenständlichen - wie auf allen anderen bei der Beklagten geführten Konten der Gemeinschuldnerin - Fremdgelder treuhänderisch gebunden angelegt waren. Dass die Beklagte dem widersprochen hätte, lässt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen, so dass zumindest hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt eingehenden Gelder von einem Verzicht auf das Vertragspfandrecht ausgegangen werden muss. Nach dem zunächst unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Klägerin wurde das Guthaben auf dem streitgegenständlichen Konto erst nach dem 04. April 1999 aufgebaut.

cc) Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 28.11.2001 erstmalig bestreitet, dass das Kontoguthaben in vollem Umfang erst nach dem 04. April 1999 entstanden sei, wird dieser Vortrag als verspätet zurückgewiesen (§§ 527, 296 Abs. 1 ZPO).

Der Beklagten war mit Verfügung des Vorsitzenden vom 20.07.2001 gemäß § 520 Abs. 2 ZPO eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt worden, innerhalb derer die Beklagte gehalten war, ihr Verteidigungsvorbringen insgesamt vorzutragen. Hierzu gehörte auch das Bestreiten der von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgetragenen Tatsachen. Gründe, die das nachträgliche Bestreiten rechtfertigen, hat die Beklagte nicht vorgebracht. Auf den Umstand, dass die Klägerin erst kurz vor dem Verhandlungstermin vom 28.11.2001 die Mietverträge für das Objekt Sch. 37, L. , vorgelegt hat, kann sich die Beklagte insoweit nicht berufen. Denn sie durfte nicht erst abwarten, ob sie mit ihrem weiteren Verteidigungsvorbringen erfolgreich sein würde, sondern war gehalten, ihr Verteidigungsvorbringen in der Berufungserwiderung hinsichtlich sämtlicher Streitpunkte vollständig vorzubringen.

Bei Berücksichtigung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 28.11.2001 würde der Rechtsstreit auch verzögert. Es käme nämlich in diesem Fall für die Frage, ob die Beklagte auf Vertragspfandrechte und Zurückbehaltungsrechte verzichtet hat, auf den - bestrittenen - Vortrag der Klägerin an, bei Eröffnung des streitbefangenen Kontos habe der Mitarbeiter der Beklagten, Herr Etter, den Vertretern der Gemeinschuldnerin zugesagt, das Konto wie ein Treuhandkonto zu behandeln. Hierfür hat die Klägerin zwei Zeugen benannt, die in einem weiteren Termin zu vernehmen gewesen wären.

c) Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, gegen den Anspruch auf Auszahlung des Guthabens mit ihr gegen die Gemeinschuldnerin zustehenden Gegenforderungen aufzurechnen. Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung ist dann ausgeschlossen, wenn die Eigenart des Schuld-verhältnisses oder Zweck der geschuldeten Leistung die Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lässt (Heinrichs in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch 60. Aufl. Rdnr. 15 zu § 387 BGB). Insbesondere ist die Aufrechnung auch dann ausgeschlossen, wenn ein Treuhänder zweckgebundene Gelder herausverlangt (vgl. BGH NJW 1999, 1192). So liegt der Fall hier.

d) Die Beklagte ist auch mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes (§ 273 BGB) wegen der ihr gegen die Gemeinschuldnerin zustehenden Forderungen ausgeschlossen. Ein solches Zurückbehaltungsrecht würde wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis wie eine Aufrechnung oder die Geltendmachung eines Pfandrechtes führen und muss daher aus den für das vertragliche Pfandrecht der Klägerin angeführten Gründen als stillschweigend abbedungen angesehen werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Unterliegt - wie hier - der Kläger mit seinem Hauptantrag, während er mit einem erst im zweiten Rechtszug zulässigerweise ge-stellten Hilfsantrag obsiegt, dann sind ihm die Kosten des ersten Rechtszuges voll aufzuerlegen, auch wenn sie in höherer Instanz quotiert werden (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Rdnr 8. zu § 92 ZPO). Der Senat bewertet den Feststellungsantrag mit 80 % des Leistungsantrages, so dass sich für den Berufungsrechtszug eine Erfolgsquote von 8/10 zu 2/10 zugunsten der Klägerin ergibt. Die Entscheidung über die Kosten der Streithilfe beruht auf § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung